Fyrrum prófessor við lagadeild Háskóla Íslands, Stefán Már Stefánsson, ritaði grein[i] nýlega þar sem hann lýsir vissum áhyggjum, verði frumvarp um bókun 35 að lögum. En bókunin snýst um það að styrkja stöðu EES-réttar (Evrópuréttar) gagnvart innlendum rétti. Ráðfrú utanríkismála, Þórdís Kolbrún Reykfjörð Gylfadóttir, lýsti frati á þessi skrif[ii] prófessorsins og kvað gagnrýni byggða á misskilningi.[iii] Var þó grein prófessorsins talsvert mun málefnalegri en „svargreinin“ sem er í raun óskiljanleg, jafnvel löglærðu fólki. Mótsagnarlögmál rökfræðinnar gildir að minnsta kosti ekki í síðarnefndu blaðagreininni.

Fullveldishugtakið og „tvíeðlið“

Sá sérstaki skilningur virðist nokkuð útbreiddur á Íslandi að þegar Evrópugerðir eru innleiddar á Íslandi rétt breytist þær um leið í íslenskan rétt og lúti þá fullu forræði Alþingis og íslenskra yfirvalda. Það er mjög skapandi túlkun. Algengt er að vísa í kenninguna um „tvíeðli“ [dualistic approach] landsréttar og þjóðarréttar í þessu sambandi. Þá er gengið út frá því að aðferðin við innleiðingu Evrópuréttar skipti grundvallarmáli í þessu sambandi. Það er þó ekki það sem mestu máli skiptir, heldur innihaldið og réttaráhrifin.

Almennt gildir, að innihald reglugerða og tilskipana verður að skila sér óbreytt inn í landsrétt aðildarríkja Evrópusambandsins. Reglugerðir taka gildi sjálfkrafa í öllum aðildarríkjum samtímis. Ríkin hafa örlítið meira svigrúm hvað snertir tilskipanir, þ.e. um form og aðferð innleiðingar, en þó ekki um innihald þeirra. Íslenska tvíhyggjan boðar að þótt yfirþjóðlegur réttur, eins og Evrópuréttur óneitanlega er, sé innleiddur, hafi það engin áhrif og skipti engu máli. Alþingi hafi eftir sem áður alltaf síðasta orðið og allt vald á sínu forræði. Jafnvel löglært fólk heldur þessu fram í blákaldri alvöru. En þarna reynir á mótsagnarlögmál rökfræðinnar. Samkvæmt því getur maður ekki, á sama tíma, verið bæði lifandi og dauður; hann er annað hvort.

Það er óleysanleg mótsögn að innleiða Evróputilskipun en segja á sama tíma að það skipti engu máli og Alþingi hafi samt sem áður á sínu valdi allt sem í tilskipuninni er fólgið. En íslenskir ráðherrar, sumir hverjir, hika ekki við að halda því fram. E.t.v. stafar tvíhyggjan af smæð þjóðarinnar, þannig að fólk forðist að taka afstöðu en vilji halda öllum möguleikum opnum, til þess að styggja engan. En það virðist gleymast að sumt getur ekki farið saman og sumir möguleikar útiloka aðra möguleika. Innleidd Evróputilskipun sem kveður á um ákveðið efni útilokar um leið íslensk lög sem ganga gegn sömu tilskipun. Verði árekstur, hefur Evrópurétturinn forgang – og nú á að „geirnegla“ með frumvarpinu um bókun 35. Það er síðan reynt að flækja með orðskrúði, þannig að málið verði helst óskiljanlegt öllum þorra fólks. Þannig er aðferð valdsins til að blekkja almenning.

Nær væri að ræða um tvíeðli íslenskrar hugsunar fremur en tvíðeli landsréttar og alþjóðaréttar [sbr. „monism“ vs. „dualism“]. Grunvallarmisskilningurinn, eða blekkingin, eftir því hvernig litið er á málið, virðist liggja í því að menn gefa sér að þar sem þarf að innleiða EES-rétt á Alþingi merki það að þar með sé Evrópurétturinn orðinn að íslenskum rétti. Það er hins vegar glórulaus túlkun. Alþingi ræður engu um innihald réttarins sem innleiddur er og áhrif hans [réttaráhrifin] og það er mergurinn málsins. Aðferðin við sjálfa innleiðinguna skiptir minna máli. Hér má einnig spyrja: hver halda menn að sé tilgangur EFTA-dómstólsins? Svar: hann er hliðstæður tilgangi Evrópudómstólsins – að tryggja eftirfylgni við Evrópuréttinn – að tryggja að farið sé að lögum ESB.

Sést af þessu að það er einmitt um fullveldisafsal að ræða, enda er löggjafarvald (og dómsvald!) hluti af fullveldi ríkja og það ekki lítill. Löggjafarvaldið er að sjálfsögðu skert þegar hluti laganna kemur „í pósti“ frá ESB. Sumir hafa kallað það „Email-lýðræði“. Í þessu sambandi má líka spyrja: höfðu kjósendur á Íslandi eitthvað að segja um innihald þeirra reglugerða og tilskipana sem um ræðir? Ekki dugar að svara því til að þeir hefðu haft það væri Ísland í Evrópusambandinu. Það er innantómt tal. Almennir kjósendur í aðildarríkjum Sambandsins hafa mjög lítil áhrif á lagasetninguna og innihald hennar. Hins vegar hefur framkvæmdastjórn Evrópusambandsins mikil völd og áhrif en hún er ekki kosin beint af almenningi.

Mynd 1

Grein í Úlfljóti

Þann 22. apríl síðastliðinn birtist grein í Úlfljóti, eftir þá Friðrik Árni Friðriksson Hirst og Hafstein Dan Kristjánsson. Hún nefnist: Inntak fyrirhugaðrar EES-forgangsreglu og áhrif hennar í íslenskum rétti. Vert er að fara nokkrum orðum um það sem þar kemur fram. Sumt í greininni er nokkuð mótsagnakennt enda hefur lengið legið fyrir að EES-réttur [Evrópuréttur] er yfirþjóðlegur réttur og þarf að skoðast sem slíkur. Í greininni er hins vegar, af og til, látið að því liggja að Alþingi hafi á endanum málin á sínu forræði (sem stenst ekki). Skoðum þetta nánar. Í greininni segir:

„Bókun 35 tekur mið af því að Ísland og Noregur búa við tvíeðlisskipan þar sem þjóðréttarlegar skuldbindingar öðlast ekki bein réttaráhrif að landsrétti nema þær séu innleiddar í landslög með stjórnskipulega réttum hætti.“[iv]

Ekki er um það deilt að alþjóðarétt þarf að innleiða sérstaklega í íslenskan rétt [dualism], hann fær ekki sjálfkrafa réttaráhrif eins og t.d. á við um Frakkland[v] sem býr við „eineðli“ [monism] sem aftur merkir að alþjóðaréttur verður strax hluti af landsrétti við fullgildingu alþjóðaréttarins sem um ræðir. En aðferðin sem slík er ekki það sem mestu máli skiptir, eins og komið er fram, heldur þau áhrif sem skapast eftir að rétturinn er innleiddur.

Annað þarf að hafa í huga. Evrópuréttur er mjög „pólitískur réttur“, hagsmunadrifinn sem merkir að fyrirsjáanleiki [réttaröryggi] er oft lítill. Þegar EES-samningurinn var undirritaður í Óportó, í Portútal, þann 2. maí 1992 hafa líklega fáir gert ráð fyrir því að íslensk þjóð þyrfti beinlínis vegna samningsins, á nýrri öld, að berjast fyrir forræði yfir náttúruauðlindum sínum og stjórnun þeirra [sbr. orkupakka þrjú]. Þau mál voru ekki á dagskrá þegar samningurinn var undirritaður en hafa með einhverjum furðulegum hætti orðið það síðan. Þannig, að þegar einu sinni er búið að „opna dyrnar“ er engin leið að segja fyrir um það hvað muni koma næst. Tvíeðlisskipan er engin vörn þar – algerlega haldlaus. EES-samningurinn líkist „opnum víxli“ sem hægt er að fylla út eftir „þörfum“. Aftur að greininni.

„Hafa ber hugfast að bókun 35 leggur ekki þá skyldu á EFTA-ríkin að stjórnarskrárbinda reglu um forgang innleiddra EES-reglna. Skuldbindingin samkvæmt bókun 35 felur það eitt í sér að tryggja skuli með lögum að innleidd EES-regla gangi framar öðrum settum lögum. Af því leiðir jafnframt að bókun 35 áskilur ekki að EES-regla (lög sem innleiða EES- skuldbindingu) gangi framar stjórnskipulegum reglum í rétti EFTA-ríkjanna.“[vi]

Rétt er það að bókun 35 leggur ekki skyldu á EFA-ríkin að binda forgang EES-reglna (Evrópuréttar) í stjórnarskrár, heldur sett lög. Hins vegar kemur það út á eitt þar sem það er staðfest í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins (sem er „mótorinn“ í þessari réttarþróun) að forgangur Evrópuréttar taki einnig til stjórnarskráa ríkjanna, sbr. t.d. dóm í málin C-399/11, Melloni v. Ministerio Fiscal.[vii] Enn og aftur er rétt að taka fram að það gengur ekki upp í framkvæmd að reka EES-rétt, innan EFTA-ríkjanna, á öðrum forsendum en gerist innan ESB. Það er því haldlítið að vísa í „rétt EFTA-ríkjanna“; hann er beintengdur við Evrópurétt. Meginatriðið er það að EES-réttur (Evrópuréttur) er yfirþjóðlegur réttur og nýtur forgangs sem slíkur. Bókun 35 festir þá reglu enn frekar í sessi. Það er almennt lítið hald í því að vísa í sérstöðu EES-réttar miðað við Evrópuréttinn og telja þar einhverja vörn fólgna fyrir íslenska stjórnskipun.

„Að sama skapi verður íslenskum dómstólum skylt að ljá innleiddum EES-reglum aukið vægi í dómsúrlausnum andspænis ósamrýmanlegum settum lögum sem munu þá víkja fyrir hinum fyrrnefndu á grundvelli fyrirhugaðrar forgangsreglu, nema Alþingi hafi mælt fyrir um annað í síðarnefndu lögunum.“

Fyrri hlutinn þarna stenst ágætlega og er réttur. Hitt orkar mjög tvímælis „...nema Alþingi hafi mælt fyrir um annað í síðarnefndu lögunum.“ Þarna er enn og aftur látið að því liggja [íslenska tvíhyggjan] að Alþingi hafi þetta á forræði sínu þegar allt kemur til alls. Það er rangt. Hið rétta er að Alþingi er þegar búið að afsala sér miklu valdi gagnvart EES/ESB og ætlar nú að ganga enn lengra með bókun 35. Síðar segir, í umræðu um það hvort meginreglur EES-réttar muni falla undir bókun 35:

„Rétt er að halda því til haga að það er í valdi íslenskra dómstóla að skera úr um hvort og þá hvaða óskráðu meginreglur EES-réttar teljist hafa verið innleiddar með lögum nr. 2/1993, en það er forsenda þess að þær geti notið forgangsáhrifa á grundvelli frumvarpsákvæðisins.“[viii]

Þarna birtist aftur römm tvíhyggja. Samkvæmt henni er bæði hægt að afsala sér valdi en hafa áfram óskorað vald. Hið rétta í málinu, eins og það birtist í framkvæmd, er að íslenskir dómstólar hafa ekkert um þetta að segja. Samningsbrotamál vofir yfir hvenær sem íslenskir dómstólar beita valdi þannig að talið sé brjóta gegn Evrópurétti. Ýmsar meginreglur, þar með talin reglan um forgang Evrópuréttar, eru innbyggðar í evrópska réttarkerfið og verða ekki skildar frá því.

Ekki er við höfunda nefndrar fræðigreinar að sakast þarna enda eiga íslenskir lögfræðingar oft fárra kosta völ þegar kemur að málum sem þessum. Skrifi þeir ekki og standi eins og ætlast er til, af ráðherrum og ráðuneytum, kann það að skapa þeim mikil vandræði. Tvíhyggjan er líka hluti af íslenskri lagakennslu. Fólki er kennt að bíll geti bæði verið kyrrstæður og á ferð, á sama tíma, allt eftir því hvernig litið er á málin. Til að skýra íslensku tvíhyggjuna þarf að leita í smiðju Albert Einstein[ix] og afstæðiskenninga hans. En samþætting lögfræði og afstæðishyggju Einstein er ekki endilega heppileg. Það virðist þó oft gert á Íslandi. Útkoman verður lögfræðileg afstæðishyggja.

Að lokum

Lögmaðurinn Arnar Þór Jónsson spurði nýlega í ágætri blaðagrein hvort Alþingi Íslendinga ætlaði að grafa undan sjálfu sér og gengisfella íslenskt lýðræði. Þar er ekki spurt að ástæðulausu. Bókun 35 felur nefnilega í sér svarið við spurningunni. Með því að styrkja áhrif Evrópuréttar veikja menn um leið áhrif íslensks réttar.

Dæmi: Völd skipast á milli tveggja stofnana. Hluti þeirra er færður frá annari stofnuninni og yfir til hinnar. Merkir það að allt sé óbreytt og að ekkert hafi gerst? Er ekki eðlilegt og rökrétt að líta svo á að búið sé að veikja völd þeirrar fyrr nefndu en um leið styrkja völd hinnar? Er hægt að komast að annari niðurstöðu? En þar kemur íslenska tvíhyggjan sögunnar.

Samkvæmt henni er í fyrsta lagi allt óbreytt í dæminu. Í öðru lagi verður veiking að styrkingu. Til vara væri því haldið fram að um „smávægilega“ veikingu sé að vísu um að ræða en að hún sé svo lítil að engu breyti. Eitthvað á þessa leið er hefðbundinn málflutningur í anda íslenskrar tvíhyggju.

Það sem menn forðast eins og heitan eldinn er að segja sannleikann, að segja satt, að vissulega sé um veikingu að ræða og að það sé mjög slæmt út frá sjálfstæði og fullveldi ríkja. Reynt er að kaffæra sannleikann með málskrúði. Það sem Arnar Þór segir um áhrif bókunar 35 og stöðu íslensks réttar almenn gagnvart EES-rétti (Evrópurétti) er allt satt og rétt. Það er hógvær framsetning á grafalvarlegu máli.

Ef fólk geymir tvö orð vel í minni má verjast miklu af þeim áróðri sem tvíhyggjan boðar. Orðin eru: yfirþjóðlegt vald[supranationalism]. Þessi tvö orð eru lykillinn að því að skilja Evrópurétt og áhrif hans á einstök aðildarríki. Fólk sem stundum talar um að ráða „eigin líkama“, og fleira í því dúr, hefur engar áhyggjur af yfirþjóðlegu valdi. Hvaða myndi sama fólk segja ef yfirþjóðlega valdið næði líka til „eigin líkama“? En bæði ESB, og raunar sumar stofnanir Sameinuðu þjóðanna, reyna mjög að færa út valdsvið sitt.

Að þessu sögðu er rétt að draga saman í stuttu máli áhrif bókunar 35 á íslenskan rétt og íslenkt þjóðfélag. Það hallar æ meir á ógæfuhliðina í lýðræðis- og fullveldismálum Íslendinga. Erlent vald verður sífellt stærri hluti af löggjöf og ákvarðanatöku í málefnum þjóðarinnar. Það stefnir allt í þá átt að taka verði EES-samninginn til endurskoðunar. Horfa þarf til annara átta um viðskipti og nýja markaði og gera samninga þar um – án þess að hluta fullveldis sé afsalað um leið. Það er óeðlilegt að viðskiptum ríkja fylgi afskipti af löggjafar- dóms- og framkvæmdavaldi ríkjanna og miðstýring.

Meginreglan um forgang Evrópuréttar er órjúfanlegur hluti af Evrópurétti. Spurningin er þá þessi: hvað breytist með innleiðingu bókunar 35 á Íslandi? Svar: þótt meginreglan um forgang Evrópuréttar hafi áratugum saman verið hluti réttarins, og verði vart aðskilin frá Evrópurétt/EES-rétti, hafa íslenskir dómstólar þó, hingað til, talið sig hafa ákveðið svigrúm við túlkun evrópskra réttarreglna. Það svigrúm mun að öllum líkindum minnka mjög verði bókun 35 innleidd. Innleiðingin verður í þeim skilningi einn „naglinn í líkkistu fullveldsins“.

Innleiðingunni fylgir þannig styrking EES-réttar (Evrópuréttar) gagnvart íslenskum rétti sem veikist að sama skapi. Vart verður um það deilt. Innleiðingin er í þeim skilningi enn eitt höggið sem íslenkst fullveldi má þola vegna erlends valds. Dómaframkvæmd á Íslandi mun væntanlega taka meira mið af þeirri evrópsku í kjölfarið. Á endanum snýst þetta allt um að hvar og hjá hverjum valdið [löggjafar-, dóms- og framkvæmdavald] skuli liggja; á Íslandi eða hjá erlendum stofnunum.

Aðferðin við innleiðingu evrópskra reglugerða og tilskipana skiptir mun minna máli en innihald sömu evrópugerða, eins og komið er fram. Aðferðin breytir engu um innihaldið og þau áhrif sem hljótast af innleiðingunni. En sumir viðast gefa sér að tvíðeliskenningin, um samband landsréttar og alþjóðaréttar, [Evrópuréttar] sé eitthvert haldreipi fyrir íslenskan rétt. Svo er ekki. Evrópugerðir eru evrópskur réttur með evrópsk réttaráhrif, ekki íslensk. Alþingi er í raun og veru einungis „millistykki“ til þess að virkja erlendan rétt. Það er staðan sem lengi hefur blasað við. Sú staðreynd að innleiðingu þurfi til merkir ekki að Alþingi hafi þar með innihald Evrópugerða, og réttaráhrif þeirra, á sínu valdi. Það er ekki svo. Góðar stundir!

[Bókun 35 við EES]

Almættið þjóðina áfram blessi,
eftir að fellur tjaldið.
Fullveldisafsalið fest er í sessi,
fært í burtu valdið.

[i] Sjá t.d.: Algjörlega breyttar forsendur. Morgunblaðið 27. Mars 2023. https://www.mbl.is/frettir/innlent/2023/03/27/algjorlega_breyttar_forsendur/

[ii] Sjá: Ekki framsal á löggjafarvaldi. Morgunblaðið 1. apríl 2023. https://www.mbl.is/mogginn/bladid/innskraning/?redirect=%2Fmogginn%2Fbladid%2Fgrein%2F1832861%2F%3Ft%3D783275181&page_name=grein&grein_id=1832861

[iii] Sjá t.d.: Ólafur Pálsson. Hvorki vegið að stjórnarskrá né fullveldi framselt. Morgunblaðið 4. Apríl 2023. https://www.mbl.is/frettir/innlent/2023/04/04/hvorki_vegid_ad_stjornarskra_ne_fullveldi_framselt/

[iv] Friðrik Árni Friðriksson Hirst og Hafstein Dan Kristjánsson. (2023). Inntak fyrirhugaðrar EES-forgangsreglu og áhrif hennar í íslenskum rétti. Úlfljótur (vefrit). https://ulfljotur.com/2023/04/22/inntak-fyrirhugadrar-ees-forgangsreglu-og-ahrif-hennar-i-islenskum-retti/

[v] Sjá einnig: Dorani, S. (2021, November 23). The Primacy of EU Law over French Law: EU Law Takes Precedence over National Law? – CESRAN International. https://cesran.org/the-primacy-of-eu-law-over-french-law-eu-law-takes-precedence-over-national-law.html

[vi] Friðrik Árni, op. cit.

[vii] Sjá einnig: Franssen, V. (2019, October 28). Melloni as a Wake-up Call – Setting Limits to Higher National Standards of Fundamental Rights’ Protection. European Law Blog. https://europeanlawblog.eu/2014/03/10/melloni-as-a-wake-up-call-setting-limits-to-higher-national-standards-of-fundamental-rights-protection/#Footref1

[viii] Friðrik Árni, op. cit.

[ix] Sjá t.d.: Harvard University. Harvard Natural Sciences Lecture Demonstrations. Relativity Train. https://sciencedemonstrations.fas.harvard.edu/presentations/relativity-train