Greinin birtist fyrsta á ogmundur.is 23 nóv. 2022

Það er bæði gömul og gild spurning hver sé gildandi réttur [lex applicabilis]. Ágætir menn hafa á það bent að gerðir orkupakka þrjú séu ekki ekki lengur gildandi réttur innan Evrópusambandsins, heldur gerðir orkupakka fjögur. Þetta eru mjög áhugaverðar hugleiðingar og eiga að sjálfsögðu fullan rétt á sér. Það er ekkert í lögfræði sem er hafið yfir gagnrýni.

Þarna er lagalegt álitaefni sem ekki verður afgreitt burt með því að fá „keypt álit“ „lagadeildardósenta“ við Háskólann í Reykjavík. Oft koma gallar og gloppur í lögum, og framkvæmd þeirra, ekki í ljós fyrr en dómstólar kveða upp dóma. Jafnvel þá eru sumir dómarar ragir við að „skapa lagalega óvissu“ og forðast því að taka í alvöru á lagalegum álitaefnum. Þá er fyrirhafnarminna að fylgja stjórnmála- og peningavaldinu og reyna að halda í horfinu. Þannig birtist afstaða dómara oft almenningi og það með réttu. En auðvitað ættu dómarar að eyða lagalegri óvissu fremur en ganga framhjá henni eða jafnvel skapa nýja.

Gerðir í Evrópurétti sem hafa lagagildi

Evrópuréttur skiptist í frumlöggjöf [primary law] og afleidda löggjöf [secondary law]. Það eru einkum sáttmálar ESB sem falla undir frumlöggjöf. Hvað fellur undir afleidda löggjöf er skilgreint undir 288. gr. Lissabon-sáttmálans [TFEU]. Þar eru tilgreindar þrennskonar gerðir sem hafa lagagildi í Evrópurétti; í fyrsta lagi reglugerðir (regulations), í öðru lagi tilskipanir (directives) og í þriðja lagi ákvarðanir (decisions).[i]

Reglugerðir gilda almennt. Þær eru bindandi í heild sinni og gilda í öllum aðildarríkjunum án frekari lögfestingar (taka gildi í öllum aðildarríkjum á sama tíma). Tilskipanir eru bindandi fyrir hvert aðildarríki sem þeim er beint til, hvað snertir markmið sem stefnt er að. Hins vegar er það eftirlátið innlendum yfirvöldum að velja form og aðferðir við innleiðingu þeirra. Ákvarðanir eru bindandi í heild sinni. Ákvarðanir sem tilgreina að hverjum þær beinast eru aðeins bindandi fyrir þá. Tilmæli og álit eru ekki bindandi í Evrópurétti.[ii]

Gerðir orkupakka 3 og 4 samanstanda af reglugerðum og tilskipunum sem aftur hafa stoð í sáttmálum ESB.

Tveggja stoða kerfið

Aðild Íslands að innri markaði Evrópusambandsins byggist á hinu svo kallaða tveggja stoða kerfi í gegnum EFTA. Með því að kom upp skipulagi sem samanstendur af sjálfstæðum stoðum ESB og EFTA, var hugmyndin sú að varðveita sjálfstæði beggja aðila í ákvarðanatöku en skapa um leið einsleitt og sameiginlegt atvinnusvæði [sbr. einnig 105. gr. EES-samningsins]. Ekki var gengið út frá framsali fullveldisréttinda. Litið var á EES-samninginn sem hefðbundinn alþjóðasamning [sem hann er þó alls ekki eins og komið hefur æ betur í ljós].[iii] Segja má að samstarfið hafi tekið allt aðra stefnu en lagt var upp með. Það má marka t.d. af dómum EFTA-dómstólsins. Jafnvel mætti ganga svo langt að segja um algeran forsendubrest að ræða. Verulegt fullveldisafsal hefur aukist eins og t.d. sést á innleiðingu orkupakka þrjú.

Greining á stofnanaumgjörð EES sýnir hversu flókin hún er. Flækjustigið torveldar skiptingu valds til ákvarðana, í tveggja stoða kerfi í samræmi við grundvallarreglur EES. Með hraðri þróun Evrópuréttarins, og skyldu til þess að fella þann rétt inn í EES-samninginn, breytist stofnanafyrirkomulagið líka. Sem dæmi má nefna að EES/EFTA-ríkjunum var gert að framselja meira vald til EFTA-stofnana og í sumum tilvikum jafnvel til stofnana ESB. Það var talin eina leiðin til þess að samræma beitingu og túlkun á Evrópurétti innan EES.[iv]

Hver er gildandi Evrópuréttur?

Hér er óþarft að rekja hvernig reglugerðir og tilskipanir ESB eru innleiddar (lögfestar) innan EFTA-ríkjanna, enda þótt það sé útaf fyrir sig verðugt umfjöllunarefni. Hitt er fremur til skoðunar hér, hvort Evrópugerðir halda gildi sínu innan EFTA-ríkjanna þótt þær séu ekki lengur gildandi réttur innan ESB. Spurningin snýst þá um það hvort eldri gerðir falla brott eða halda áfram gildi sínu þótt nýjar gerðir um sama efni séu innleiddar.

Samandregið felst svarið við upphaflegu spurningunni í svörum við tveimur öðrum spurningum. Þær eru þessar:

• hver verða afdrif eldri Evrópugerða þegar nýjar koma í staðinn?
• hvaða réttaráhrif hafa eldri gerðirnar innan EES/EFTA-ríkjanna?

Þegar þessum spurningum hefur verið svarað er kominn alltraustur grunnur að svari við því hvort „úreltur Evrópuréttur sé áfram gildandi réttur innan EFTA“. Beinum að því sögðu sjónum að fyrri spurningunni, um afdrif Evrópugerðanna og skoðum fyrst tilskipanir. Hér þarf að gæta að tvennu; hvort um ræðir breytingu á tilskipun [amending directive] eða niðurfellingu tilskipunar [repealing directive].

Þegar Evrópurétti er breytt (s.s. tilskipunum) má kalla það „endurskoðun löggjafar“ [recasting of legislation]. Með endurskoðun er átt við samþykkt nýrra laga á grundvelli eldri laga – innihald eldri laga er tekið upp í ný lög með viðbótum og breytingum. Útkoman úr því er ný tilskipun undir nýju númeri. Nýja löggjöfin fer í gegnum áskilið lagasetningarferli og þegar hin nýju lög hafa verð samþykkt koma þau í stað eldri laga sem jafnframt falla úr gildi.[v]

Endurskoðun löggjafar er skipt í annars vegar „lóðrétta endurskoðun“ og hins vegar „lárétta endurskoðun“. Sú fyrrnefnda merkir eina frumgerð, og breytingar á henni, sem felld er inn í eina nýja gerð. Hið síðarnefnda á við þegar tvær eða fleiri frumgerðir sem fjalla um skyld efni - og breytingar á þeim - eru felldar inn í eina nýja gerð.[vi]

Raforkutilskipun (ESB) 2019/944, sem er hluti fjórða orkupakkans, er dæmi um „endurskoðun“. Hún fellir úr gildi tilskipun 2012/27/ESB um orkunýtni. Sú tilskipun rennur saman við raforkutilskipun (ESB) 2019/944 [recast]. Um tilskipun Evrópuþingsins og Ráðsins 2009/72/EB frá 13. júlí 2009, um sameiginlegar reglur um innri markaðinn fyrir raforku [hluti þriðja orkupakkans], segir hins vegar á heimasíðu EUR-Lex: „Ekki lengur í gildi,[vii] dagsetning loka gildistíma: 31/12/2020; felld úr gildi með 32019L0944“. Það er einmitt tilskipun (ESB) 2019/944.[viii]

Þetta merkir að tilskipun þriðja orkupakkans 2009/72/EB er ekki lengur í gildi innan ESB heldur raforkutilskipun fjórða orkupakkans (ESB) 2019/944. Orkustofnun Evrópu (ACER) var stofnuð með reglugerð 213/2009 Evrópuþingsins og Ráðsins [hluti þriðja orkupakkans]. Um hana segir á heimasíðu EUR-Lex: „Ekki lengur í gildi,[ix] dagsetning loka gildistíma: 03/07/2019; felld úr gildi með 32019R0942. Nýjasta samþætta útgáfa: 01/06/2013“. Þarna er vísað til reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB)2019/942 og tilheyrir fjórða orkupakkanum [síðari ACER-reglugerðin]. Af þessu er ljóst að gildandi réttur innan ESB um orkustofnun Evrópu (ACER) er reglugerð ESB 2019/942.

Í orkupakka þrjú (rafmagn) er einnig reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 714/2009 frá 13. júlí 2009 um skilyrði fyrir aðgangi að raforkuneti fyrir raforkuviðskipti yfir landamæri. Um hana segir á heimasíðu EUR-Lex: „Ekki lengur í gildi,[x] dagsetning loka gildistíma: 31/12/2019; felld úr gildi með 32019R0943. Nýjasta samþætta útgáfa: 05/01/2015.“ Þarna er gildandi réttur nú reglugerð ESB 2019/943og vísað er til.

Á mannamáli merkir þetta að orkupakki þrjú hefur ekki lagagildi lengur innan lagakerfis Evrópusambandsins. Það er staðfest. Víkjum þá að síðari spurningunni sem sett var fram í upphafi þessa kafla, um réttaráhrif eldri gerða innan EES/EFTA-ríkjanna. Fyrst er til að taka að EES-réttur er hluti Evrópuréttar og ber að túlka í samræmi við hann.

 Í 6. gr. laga um Evrópska efnahagssvæðið nr. 2/1993 segir svo: „Með fyrirvara um þróun dómsúrlausna í framtíðinni ber við framkvæmd og beitingu ákvæða samnings þessa að túlka þau í samræmi við úrskurði dómstóls Evrópubandalaganna sem máli skipta og kveðnir hafa verið upp fyrir undirritunardag samnings þessa, þó að því tilskildu að þau séu efnislega samhljóða samsvarandi reglum stofnsáttmála Efnahagsbandalags Evrópu og stofnsáttmála Kola- og stálbandalagsins og gerðum sem samþykktar hafa verið vegna beitingar þessara tveggja sáttmála.“

Þá segir í 3. kafla 107. gr. sömu laga: „Í bókun 34 eru ákvæði er gefa EFTA-ríki kost á að heimila dómstóli eða rétti að biðja dómstól Evrópubandalaganna að taka ákvörðun um túlkun EES-reglu.“

Það er engum vafa undirorpið að EES-réttinum er ætlað að laga sig að Evrópuréttinum [rétti ESB] en ekki öfugt; að Evrópuréttur [EU Law] er ráðandi í samstarfinu. Hvað snertir gerðir orkupakka þrjú sem ekki hafa lengur lagagildi að Evrópurétti gætu einhverjir reynt þá ófæru að segja þær orðnar hluta af íslenskum rétti, eftir innleiðingu, og því hafa lagagildi sem slíkar. En málið snýst ekki um innlend lög, heldur gildi ESB-gerða sem aftur eru innleiddar í landsrétt. Gildi slíkra gerða hlýtur að skoðast út frá Evrópurétti og réttaráhrifum hans á hverjum tíma. Það er merkingarlaust að Evrópurétti hvort sömu gerðir hafa lagagildi, sem íslensk lög, á Íslandi eða ekki.

 Vert er að skoða hvernig litið er á gildi Evrópuréttar í Bretlandi eftir útgöngu þess úr Evrópusambandinu. Þar er vitaskuld ekki sama staða uppi og í ríkjum EFTA [þarna gengur ríki úr ESB]. Engu að síður hefur margt verið rætt og ritað um stöðu Evrópuréttar í Bretlandi eftir útgöngu sem einnig er hægt að taka mið af í tilviki EES/EFTA-ríkjanna. Bretland er ekki lengur aðili að Evrópusambandinu. Löggjöf ESB eins og hún gilti um Bretland 31. desember 2020 er nú hluti af innlendri breskri löggjöf, undir stjórn breskra þinga.[xi]

 Þann 22. september 2022 var lagt fram í breska þinginu frumvarp til laga um afturköllun og umbætur Evrópuréttar í Bretlandi. Frumvarpið[xii] hefur m.a. að geyma „sólarlagsákvæði“. Samkvæmt lögunum mun meirihluti Evrópuréttar falla úr gild í Bretlandi 31. desember 2023. Það á bæði við um frumlöggjöf og afleidda löggjöf, nema annað sé sértaklega tekið fram. Í þessu felst einnig að reglan um forgang Evrópuréttar [primacy of EU law] fellur úr gildi í Bretlandi sem og almennar meginreglur og bein réttaráhrif Evrópuréttar [þar sem það á við].[xiii] Þetta merkir endurheimt fullveldis Bretlands og óskert, innlent löggjafarvald þegar aðlögunartíma lýkur.

Að lokum

Uppi er sérkennileg staða innan EFTA-ríkjanna (þriggja) hvað snertir gerðir orkupakka þrjú. Gerðirnar eru sannarlega úreltur Evrópuréttur og fallnar úr gildi sem slíkar inna Evrópusambandsins en efni þeirra, breytt og „betrumbætt“, tekið upp í gerðir orkupakka fjögur. Sá pakki hefur ekki verið innleiddur í EFTA-ríkjunum. Það eru stór nýmæli ef lög sem ekki hafa verið sett (innleidd) hafa samt sem áður lagagildi.

 Á sama hátt eru það nýmæli ef lög sem felld eru úr gildi halda áfram gildi sínu! Þeir sem aðhyllast „skapandi lögskýringar“ kynnu að segja sem svo að enda þótt gerðir orkupakka þrjú séu ekki lengur gildandi réttur innan ESB þá séu þær það engu að síður innan EFTA. Það væri þó fráleit ályktun. Það gengur ekki upp í samstarfinu (ESB/EFTA) að reka EFTA-kerfið á skjön við Evrópuréttinn þar aðrar gerðir eiga að gilda [brottfelldar].

Þetta verður ekki afgreitt með dæmigerðri „skýringu“; að um „,misskilning“ sé að ræða. Staðan er einfaldlega sú sem hér er lýst. Nú er það þannig að úreltar Evrópugerðir geta valdið miklu tjóni innanlands [og hafa þegar gert það], ekki skal dregið út þeim þætti. Hins vegar verður ekki séð það þær hafi nokkurt gildi í samhengi Evrópuréttar, eins og komið er fram. Lausnin felst þó ekki í innleiðingu orkupakka fjögur [enda þótt það „leysi“ ákveðna lagalega óvissu].

 Lausnin er þvert á móti sú að segja Ísland frá innri orkumarkaði Evrópu með öllu sem honum fylgir og endurheimta fullveldi Íslands á sviði orkumálanna og helst sem víðast. Sumir farþegar „Evrópulestarinnar“ hafa þó litlar áhyggjur af lagalegum álitaefnum sem snerta ferð lestarinnar. Hvort lög eru í gildi eða ekki er aukaatriði í hugum þessa fólks. Ef fjölmiðlafólk spyr óþægilegra spurninga er leitað „álits“ „lagadeildardósenta“ sem bæði eru leiðitamir og valdhlýðnir og segja það sem ætlast er til. Lítið mark er takandi á því. Góðar stundir!

[i]Sjá einnig 7. gr. EES-samningsins.

[ii]288. gr. sáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins.

[iii]Frommelt, Christian (2019): The two-pillar structure of the EEA. Analysis. efta-studies.org.

[iv]Ibid.

[v]EUR-Lex. Recasting of legislation. https://eur-lex.europa.eu/EN/legal-content/glossary/recasting-of-legislation.html

[vi]Ibid.

[vii]Svartletrun og undirstrikun mín.

[viii]EUR-Lex. Directive 2009/72/EC of the European Parliament and of the Council of 13 July 2009 concerning common rules for the internal market in electricity and repealing Directive 2003/54/EC (Text with EEA relevance). https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A32009L0072

[ix]Svartletrun og undirstrikun mín.

[x]Svartletrun og undirstrikun mín.

[xi]EU legislation and UK law. https://www.legislation.gov.uk/eu-legislation-and-uk-law

[xii]Sjá einnig: Retained EU Law Bill and proposed amendments - letter to the UK Government. (15 November 2022). https://www.gov.scot/publications/retained-eu-law-bill-and-proposed-amendments-letter-to-the-uk-government-15-november-2022/

[xiii]The Retained EU Law (Revocation and Reform) Bill 2022. (22 September 2022). GOV.UK. https://www.gov.uk/government/news/the-retained-eu-law-revocation-and-reform-bill-2022